Encore un texte, qui, censé simplifier la « séparabilité », néologisme made in MEDEF, employeur-salarié, aboutit, par ses ambiguïtés, à l’inverse... FO avait d’ailleurs refusé d’en signer le procès-verbal d’interprétation, le dispositif permettant la remise en cause d’avantages issus d’une convention collective. FO ne concevait ce nouveau mode que comme, pourvu de garde-fous, substitution à nombre de procédures transactionnelles ou négociées de gré à gré, entraînant des pertes de droits pour le salarié.

L’ANI sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008 (étendu par arrêté du 23 juillet 2008, JO du 25 juillet) a créé un nouveau mode de rupture : la rupture conventionnelle homologuée (article 12). Cet article 12 impose à l’employeur de verser, en cas de rupture conventionnelle homologuée, une indemnité spécifique dont le montant ne peut être inférieur à celui de l’indemnité prévue à l’article 11. L’article 11 prévoit une indemnité de rupture interprofessionnelle unique du CDI, dont le montant ne peut être inférieur, sauf dispositions conventionnelles plus favorables à partir d’un an d’ancienneté dans l’entreprise, à 1/5e de mois par année de présence.

Ce nouveau mode de rupture a été codifié aux articles L.1237-11 et suivants du Code du travail. L’article L.1237-13 du Code du travail précise que la convention de rupture doit prévoir une indemnité de rupture qui ne peut être inférieure à celle prévue à l’article L.1234-9 (= indemnité légale de licenciement).

La question posée était celle-ci : l’indemnité conventionnelle de licenciement, lorsqu’elle est plus favorable que l’indemnité légale, doit-elle être versée en cas de rupture conventionnelle homologuée ? Au regard du Code du travail et pour l’administration, seule l’indemnité légale de licenciement est due dans ce cas.

Les partenaires sociaux contestaient ce point de vue. Un avenant n°4 du 18 mai 2009 à l’ANI du 11 janvier 2008 est venu préciser, dans son article 2, que l’indemnité spécifique versée en cas de rupture conventionnelle homologuée ne pouvait être inférieure à celle prévue à l’article 11 de l’ANI (=1/5e de mois), ni à l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par la convention collective applicable. Cet avenant, applicable à toutes les ruptures conventionnelles conclues à partir du 17 juin 2009, ne concernait, à défaut d’extension, que les entreprises adhérentes (directement ou via leur Fédération) aux organisations patronales signataires de l’ANI (MEDEF, CGPME, UPA).

Cet avenant vient d’être étendu par un arrêté du 26 novembre 2009 (JO du 27 novembre). Cet arrêté impose à toutes les entreprises entrant dans le champ d’application de l’ANI du 11 janvier 2008 de verser l’indemnité conventionnelle de licenciement en cas de rupture conventionnelle homologuée, lorsque celle-ci est plus favorable que l’indemnité légale. Cet arrêté s’applique à toutes les ruptures conventionnelles conclues dans ces entreprises à compter du 28 novembre 2009. Pour les ruptures conventionnelles conclues avant le 28 novembre 2009, seule l’indemnité légale est due.

Quelles sont les entreprises couvertes par l’ANI du 11 janvier 2008 étendu ?

Ce sont toutes les entreprises, non adhérentes, dont l’activité professionnelle est représentée par l’une des Fédérations patronales adhérente au Medef, à la CGPME ou à l’UPA.

L’ANI du 11 janvier 2008 ne couvre donc pas tous les secteurs d’activité. Ne rentrent pas dans le champ d’application de l’ANI : les professions libérales et agricoles, le secteur de l’économie sociale, le secteur sanitaire et social et les particuliers employeurs (instruction DGT n°2009-25 du 8 décembre 2009). De manière plus générale, ne sont pas soumises à l’ANI du 11 janvier 2008, les entreprises dont l’activité professionnelle n’est pas représentée par une organisation patronale ou dont l’activité est représentée par une fédération patronale non adhérente au Medef, à la CGPME ou à l’UPA. Seul l’élargissement est susceptible de faire entrer ces entreprises dans le champ d’application de l’ANI. A notre connaissance, cette procédure n’est pas d’actualité pour le Ministère du travail.

Les entreprises non comprises dans le champ d’application de l’ANI ne sont tenues, dans l’hypothèse où elles peuvent conclure une rupture conventionnelle homologuée, que de verser l’indemnité légale de licenciement.

Si la convention collective applicable prévoit encore deux types d’indemnités conventionnelles de licenciement (l’une pour motif personnel et l’autre pour motif économique), l’instruction DGT du 8 décembre 2009 précise que le salarié a droit, en cas de rupture conventionnelle, à une indemnité au minimum égale :

– à l’indemnité légale dans le cas où au moins une indemnité conventionnelle est inférieure à l’indemnité légale ;

– à l’indemnité conventionnelle la plus faible dans le cas où les indemnités conventionnelles sont toutes supérieures à l’indemnité légale.

Définitions :

ANI Accord national interprofessionnel. Conclu au niveau national entre confédérations syndicales d’employeurs et de salariés représentatives.

Indemnité légale de licenciement Indemnité minimale garantie par la loi aux salariés de toutes les entreprises.

Rupture conventionnelle Rupture du contrat de travail d’un commun accord. Distincte du licenciement ou de la démission. Théoriquement ne peut pas être imposé par l’une ou l’autre partie. Doit être homologuée par la direction départementale du travail à l’initiative d’une des deux parties.

Indemnité conventionnelle de licenciement Prévue par une convention collective applicable à l’entreprise. Se substitue de plein droit à l’indemnité légale de licenciement quand elle plus favorable pour le salarié.